Spolu s účinností nového zákona o zadávání veřejných zakázek, č. 134/2016 Sb. (dále jen „ZZVZ“), která nastala dne 1. 10. 2016, se logicky otevírá řada otázek týkajících se změn dosavadních, již „zaběhnutých“ institutů, resp. jejich výkladu v rámci nové právní úpravy, a taktéž aplikovatelnosti dosavadní rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a příslušných soudů. U řady institutů nového zákona dochází nejen ke změnám terminologickým, reflektujícím mj. příslušnou unijní úpravu, ale taktéž ke změnám obsahovým a systematickým, což nutí konzumenty nového zákona i odbornou veřejnost, vydat se po stopách záměru zákonodárce při tvorbě nové právní normy. Není třeba uvádět, že je to úloha často nelehká.
Jedním z institutů, který prochází výše uvedenými změnami, je také institut opčního práva. Jeho účelem je v zásadě umožnit zadavateli získat nové plnění obdobné tomu, které pořídil v rámci původní veřejné zakázky, avšak s výhradou toho, že zadavatel nemá jistotu, zda u tohoto dodatečného plnění skutečně v budoucnu vyvstane potřeba jeho realizace.
Tato možnost zadavatele, dosud upravená v ust. § 99 zákona o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. (dále jen „ZVZ“), nově nachází své modifikované vyjádření v institutu tzv. vyhrazených změn závazku upravených v ust. § 100 ZZVZ. Jak již jeho označení napovídá, předmětné ustanovení upravuje vyhrazené změny závazku, tedy takové změny, se kterými zadavatel již v době zadávání původní veřejné zakázky počítá, a je mu tak umožněno, aby si v zadávací dokumentaci původní veřejné zakázky vyhradil budoucí změnu závazku ze smlouvy, kterou uzavře na plnění původní veřejné zakázky. Výslovně je třeba upozornit na odst. 2 předmětného ustanovení, které za vyhrazenou změnu označuje i přípustnost změny v osobě dodavatele.
S původní úpravou opčního práva je však v rámci nové právní úpravy spojováno pouze ustanovení § 100 odst. 3 ZZVZ, které upravuje shodně jako ZVZ výhradu možnosti poskytnutí „nových“ služeb (res. služeb či stavebních prací), tedy uplatnění opčního práva, prostřednictvím navazujícího zadávacího řízení bez uveřejnění. V předmětném ustanovení je to vyjádřeno následovně: „Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění pro poskytnutí nových služeb nebo nových stavebních prací vybraným dodavatelem (…)“. Pokud předchozí právní úprava vzbuzovala pochyby o tom, jakým způsobem má být opční právo s využitím jednacího řízení bez uveřejnění realizováno, dochází v tomto ohledu s novou právní úpravou k výraznému zpřesnění. Zákonodárce totiž v ust. § 100 odst. 3 písm. a) ZZVZ přímo odkazuje na ust. § 66 ZZVZ upravující jednací řízení bez uveřejnění, čímž odstraňuje uvedený nedostatek předchozí právní úpravy. Vedle požadavku na naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle ust. § 66 ZZVZ ze strany nových služeb či stavebních prací, stanoví ZZVZ další dvě podmínky přípustnosti aplikace uvedeného institutu. Jedná se o následující:
„b) předpokládaná hodnota nových služeb nebo nových stavebních prací nepřevyšuje 30% předpokládané hodnoty veřejné zakázky a
- c) uvedení předpokládané doby a rozsah poskytnutí nových služeb nebo nových stavebních prací v zadávací dokumentaci.“
S ohledem na výše uvedené lze dospět k závěru, že pravidla pro možnost aplikace opčního práva stanovená v ust. § 100 odst. 3 ZZVZ jsou obdobná těm obsaženým v ZVZ. Dochází i k jasnému vymezení doby možnosti aplikace opčního práva, kdy je stanoveno, že zadavatel je povinen do 3 let ode dne uzavření smlouvy na plnění původní veřejné zakázky zahájit jednací řízení bez uveřejnění. Možné komplikace lze však spatřovat v požadavku na uvedení předpokládané doby a rozsahu poskytnutí nových služeb či stavebních prací v zadávací dokumentaci. S ohledem na specifika zadávacích řízení v případě jednotlivých veřejných zakázek lze mít totiž pochybnosti o tom, zda je vždy v silách zadavatele předem dostatečně konkrétně výše uvedené údaje určit. Proto bude rozhodující mj. přístup, který k výše uvedeným požadavkům zvolí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, resp. příslušné soudy, při výkladu jejich určitosti tak, aby tyto pro zadavatele nepředstavovaly neodůvodněnou překážku již při formulaci zadávacích podmínek.
Jako na novinku je třeba nahlížet na ust. § 100 odst. 1 ZZV, které lze bezesporu taktéž označit za „opční právo v širším slova smyslu“. I uvedené ustanovení umožňuje, aby si zadavatel předem vyhradil možnou změnu závazku, která se však zdaleka nemusí týkat pouze rozsahu dodatečného plnění, ale např. i změny obchodních podmínek, ceny atd. Ve vztahu ke změně rozsahu plnění se tak v zásadě jedná o smluvně vymezené opční právo. Taktéž uvedený institut lze využít pouze při kumulativním naplnění podmínek stanovených ZZVZ, přičemž se jedná o následující podmínky:
- podmínky pro tuto změnu a její obsah jsou jednoznačně vymezeny,
- změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky.
Zajímavé je, že část odborné veřejnosti zastává názor, že při naplnění ve smlouvě stanovených podmínek stanovených v souladu s ust. § 100 odst. 1 ZZVZ, by mělo dojít ke vzniku povinnosti zadavatele k uvedeným změnám přistoupit. Nejednalo by se tak o právo zadavatele, ale jeho předem stanovenou povinnost. Na rozdíl od ust. § 100 odst. 3 ZZVZ by k aplikaci odst. 1 docházelo na základě naplnění určitých předem stanovených podmínek, a pokud by tyto byly naplněny, mělo by ke změně závazku dojít. Vzhledem k tomu, že část hlasů doktríny se přiklání k názoru opačnému, bude muset opět promluvit rozhodovací praxe. S ohledem na potřeby zadavatelů však nelze než doufat, že se judikatura přikloní k výkladu druhému a umožní tak zadavatelům sjednat využití tohoto institutu jako své právo. Dalším velmi podstatným odlišením od ust. § 100 odst. 3 ZZVZ je také ta skutečnost, že k uplatnění této vyhrazené změny nedochází na základě navazujícího zadávacího řízení. To jen potvrzuje závěr, že se jedná o předem předvídanou změnu smlouvy, nikoli klasické opční právo.
Ve vztahu k uvedenému je třeba poukázat také na ust. § 222 ZZVZ upravující podstatnou změnu závazku, které ve svém odst. 2 výslovně stanoví, že: „Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1.“
Na závěr tohoto příspěvku tedy nutno uzavřít, že nová úprava ve vztahu k dosud zaběhnutému institutu opčního práva přináší znatelné rozšíření možností zadavatele, vyhradit si předem poskytnutí nových služeb ze strany dodavatele, vč. možnosti smluvně sjednat změnu i jiných kategorií než jen rozsahu plnění. Logicky s sebou tato změna přináší určité povinnosti zadavatelů, kdy jejich šíře a konkrétní určení budou s největší pravděpodobností ještě modifikovány rozhodovací praxí.
